IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 5227/00
proposto da Sica Raffaele, rappresentato e difeso dall'avv. Marco
Cocilovo, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli alla
via Ponte di Tappia n. 82 presso lo studio dell'avv. Michele Di
Gianni;
Contro Comando Regione carabinieri Campania Nucleo relazioni con
il pubblico, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
Direzione investigativa antimafia, Ufficio personale, in persona
del legale rappresentante pro-tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria
"ope legis", per l'annullamento del diniego parziale di accesso di
cui alla nota prot. n. 6/2-9 Nu.R.P. notificata il 9/5/2000; degli
atti ivi richiamati ed in particolare del messaggio n. 125/Pers/A
prot. n. 1633/00 (recte: 16233) del 3/5/2000: del silenzio-rifiuto
formatosi in ordine alla istanza di accesso ai restanti documenti
ed alla istanza avanzata dal ricorrente in data 5 aprile 2000,
nonche' per il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti
richiesti dal ricorrente e conseguente condanna
dell'amministrazione alla esibizione degli stessi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della difesa
erariale, con il relativo allegato;
Visti gli atti tutti di causa;
Alla camera di consiglio del 4 luglio 2000, relatore il cons.
Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.
F a t t o
Con ricorso notificato il 23 maggio 2000, il ten. col. Raffaele
Sica - ufficiale dell'Arma dei carabinieri - riferiva di aver
richiesto, con atto istanza del 17 febbraio 2000, l'accesso ai
seguenti documenti:
atti relativi al procedimento di revoca dell'assegnazione del
ricorrente alla Direzione investigativa antimafia, in quanto
oggetto di giudizi pendenti innanzi al giudice amministrativo;
fascicolo personale;
altri atti, anche se classificati come segreti, che avrebbero
avuto potenziale capacita' di incidere sulla carriera e sulla
vicenda dell'interessato.
Con nota prot. n. 125/PERS/A/10022/00 del 23 marzo 2000,
l'ufficio del personale della DIA accoglieva l'istanza di accesso
ed in data 5 aprile 2000, presso lo stesso ufficio, venivano
consegnati vari documenti, tra i quali:
foglio n. 125/PERS/A/32867/99 del 7 settembre 1999, in
stralcio;
foglio n. 125/PERS/A/36612/99 dell'8 ottobre 1999, in
stralcio;
foglio n. 125/PERS/A/1205/00 del 14 gennaio 2000, in
stralcio.
In proposito, i verbalizzanti dichiaravano che "nei suddetti atti
sono state depennate le parti tuttora ritenute non accessibili
ostando il segreto di indagine di cui all'art. 329 c.p.p.".
Nella circostanza il ricorrente chiedeva una verifica di quanto
riferito presso l'Autorita' giudiziaria, l'acquisizione in copia
integrale dei suddetti documenti e di ogni ulteriore atto,
classificato o meno, custodito da altre articolazioni della DIA nei
termini e per i fini indicati nella istanza di accesso. Al
riguardo, con nota prot. n. 6/2-9-Nu.R.P. del 9 maggio 2000, il
Comando regione Campania comunicava che la DIA, con messaggio
n. 125/Pers/A prot. n. 16233/00 del 3 maggio 2000 aveva disposto il
diniego di accesso alla restante documentazione in forza del
divieto posto dall'art. 329 c.p.p.
A seguito di cio' il ricorrente proponeva le domande in epigrafe
per il riconoscimento del diritto di accesso integrale a tutti i
documenti richiesti, ai sensi e per gli effetti dell'art. 25 della
legge n. 241 del 1990.
Le amministrazioni intimate si costituivano in giudizio
resistendo al ricorso.
D i r i t t o
1.1. - La DIA ha parzialmente respinto la domanda di accesso
avanzata dal ricorrente nella parte in cui i documenti richiesti
sarebbero coperti dall'obbligo di segreto previsto daIl'art. 329
c.p.p.
1.2. - In proposito il ricorrente deduce che:
il diniego di accesso sarebbe illogico e contraddittorio, in
quanto i documenti rilasciati in stralcio costituirebbero note
inviate all'Avvocatura di Stato (nonche' al Dipartimento della
pubblica sicurezza - Segreteria del Capo della sicurezza, al
Comando generale dell'Arma ed al Dipartimento della pubblica
sicurezza - Direzione centrale del personale) per la difesa in
giudizio dello Stato nei giudizi pendenti "inter partes" ed aventi
ad oggetto l'impugnativa degli atti di revoca dell'assegnazione del
ricorrente alla DIA;
il segreto istruttorio non sussisterebbe in quanto non
sarebbe affermato ne' dimostrato che sugli atti in questione siano
state intraprese azioni giudiziarie; l'interessato non risulterebbe
sottoposto ad alcun procedimento penale, ne' avrebbe mai ricevuto
comunicazioni in proposito;
sarebbe improbabile che le relazioni difensive possano
costituire "atti di indagine" ai sensi dell'art. 329 c.p.p.;
l'esito negativo della richiesta eluderebbe la richiesta
avanzata dal ricorrente diretta ad ottenere una verifica in
proposito presso l'Autorita' giudiziaria;
l'ufficio del personale sarebbe incompetente ad eccepire il
segreto di cui alla norma citata;
il segreto istruttorio non giustificherebbe il diniego di
accesso fino a quando (come nella specie) i documenti siano nella
disponibilita' dell'amministrazione e non siano sottoposti a
sequestro da parte del giudice penale;
la DIA avrebbe gia' accolto senza riserva la domanda di
accesso, per cui sarebbe illegittima la successiva reiezione
parziale;
il diniego di accesso relativamente ad atti utilizzati per la
difesa dello Stato in altri giudizi violerebbe i diritti di difesa
della controparte;
l'obbligo di segreto, qualora sussistente, risulterebbe
violato per effetto della comunicazione dei documenti in questione
ai destinatari delle relazioni stesse;
il ricorrente avrebbe un interesse qualificato giuridicamente
rilevante all'accesso, a garanzia delle proprie posizioni di
diritto e della propria personalita', coincidente con l'interesse
pubblico alla trasparenza ed imparzialita' dell'azione
amministrativa;
l'amministrazione avrebbe altresi' disatteso la pretesa di
accesso ad ogni ulteriore atto, classificato o meno, custodito da
altre articolazioni della DIA nei termini e per i fini indicati
nella istanza di accesso degli altri documenti richiesti.
1.3. - La difesa erariale obietta che:
il diritto di accesso vantato dal ricorrente incontra un
limite nelle esigenze di cui all'art. 24, comma 4, della legge
n. 241 del 1990 nonche' all'art. 3, lettera d), del regolamento
attuativo approvato con decreto ministeriale 10 maggio 1994,
n. 415, evitando la divulgazione incontrollata e totale delle fonti
e delle informazioni acquisite riguardanti le forze di polizia;
le vicende penali che avrebbero coinvolto uno stretto parente
del ricorrente sarebbero di per se' ostative all'accesso;
il richiamo all'art. 329 c.p.p. sarebbe operato in via
cautelativa dall'amministrazione e, se pure improprio, non
invaliderebbe il rifiuto che troverebbe comunque fondamento nel
citato decreto ministeriale;
la divulgazione delle notizie riguardanti la vicenda sarebbe
rimasta limitata ai rapporti interorganici della stessa
amministrazione e sarebbe comunque giustificata dalle esigenze di
difesa in giudizio dell'amministrazione.
2. - Giova subito rilevare che le argomentazioni formulate dalla
difesa erariale, nella parte in cui richiamano l'applicabilita'
della disciplina dettata dal decreto ministeriale n. 415 del 1994,
comportano sostanzialmente una integrazione della motivazione degli
atti impugnati. Tale regolamento, infatti, riguarda le ipotesi
previste dell'art. 24, comma 2 e 4, della stessa legge n. 241,
concernente le limitazioni del diritto di accesso connesse a
superiori esigenze di interesse pubblico.
Per contro gli atti di diniego che formano oggetto della materia
del contendere sono giustificati dal mero riferimento ai limiti
imposti dall'art. 329 c.p.p., e quindi pongono a sostegno del
diniego di accesso una fattispecie rientrante nell'ambito
dell'art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990, che esclude
appunto l'accesso "nei casi di segreto ... previsti
dall'ordinamento". Senonche', la pretesa all'accesso ha natura di
interesse legittimo e la relativa tutela si realizza mediante un
processo di tipo impugnatorio (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen.,
24 giugno 1999, n. 16). La materia del contendere e' dunque
delimitata dal contenuto dell'atto impugnato e dai motivi dedotti
dall'interessato contro lo stesso. In tale contesto, la motivazione
del provvedimento impugnato non puo' essere modificata o integrata
da circostanze o argomentazioni estranee all'atto stesso che
vengano allegate solo in sede di giudizio nell'ambito di una mera
memoria difensiva (cfr. Cons. St., ad. plen., 17 novembre 1995,
n. 30; sez. IV, 29 gennaio 1998, n. 102; sez. V, 14 ottobre 1998,
n. 1463; sez. VI, 13 gennaio 1999, n. 10).
3. - In estrema sintesi, dunque. la controversia che forma
oggetto del giudizio in esame verte sostanzialmente su due punti
fondamentali.
La prima questione riguarda la sussistenza in concreto dei
presupposti per l'applicazione dell'art. 329 c.p.p.: al riguardo,
il ricorrente dubita e contesta, in punto di fatto, che i documenti
negati siano effettivamente classificabili tra quelli per i quali
e' disposto l'obbligo di segreto.
Qualora i citati documenti rientrino nel novero di quelli
assoggettati ai vincoli dell'art. 329 c.p.p., la seconda questione
sollevata consiste nello stabilire se, in punto di diritto,
l'obbligo di segreto previsto dalla citata norma sia ostativo
all'esercizio del diritto di accesso.
3.1. - Sulla prima questione, che risulta logicamente
prioritaria, al momento si puo' solo osservare che gli "omissis"
interessano le relazioni indirizzate dall'amministrazione
all'Avvocatura dello Stato per resistere al contenzioso proposto
dal ricorrente contro l'atto di revoca della propria assegnazione
alla DIA.
Al riguardo, se per un verso e' evidente che tali relazioni non
costituiscono per loro natura "atti di indagine della polizia
giudiziaria" alla stregua di quanto previsto dall'art. 329 c.p.p.,
per altro verso e' nondimeno evidente che le informazioni sugli
atti di indagine contenute, per ipotesi, nelle citate relazioni (o
ad esse allegate) sarebbero assoggettate allo stesso regime della
norma in questione.
Senonche', allo stato, dagli atti di causa, non emergono elementi
idonei per affermare o per escludere che il contenuto delle parti
"omesse" si riferisca effettivamente ad "atti di indagine", secondo
quanto affermato nel provvedimento impugnato e contestato dal
ricorrente.
Infatti, l'interessato si e' limitato a produrre (ovviamente) i
fogli ottenuti dall'amministrazione, coperti dagli "omissis".
Dall'altra parte, le amministrazioni resistenti non hanno
prodotto alcun documento; e dal suo canto, la difesa erariale
mentre da una parte fa generico riferimento all'operato delle forze
di polizia per l'accertamento dei fatti di reato, nonche' ad un
procedimento penale pendente a carico di altro sognetto legato al
ricorrente da vincoli di parentela (senza peraltro documentare che
tutti gli atti negati e le parti coperte da "omissis" sono
strettamente attinenti alle relative indagini penali), dall'altra
riconosce che il richiamo all'art. 329 c.p.p. potrebbe essere
"cautelativo" ed "improprio".
Sotto tale profilo e' evidente che il giudizio non risulta maturo
per la decisione e richiederebbe l'esecuzione di incombenti
istruttori.
3.2. - Cio' induce ad esaminare per prima la seconda questione, e
cioe' quella concernente la portata applicativa dell'obbligo del
segreto imposto dall'art. 329 c.p.p. Infatti, se le doglianze
dedotte dal ricorrente sull'argomento fossero fondate, non avrebbe
rilevanza l'esecuzione di una interlocutoria.
Orbene, l'art. 329 c.p.p. prevede al primo comma che "gli atti di
indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia
giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato non
ne possa avere conoscenza e, comunque non oltre la chiusura delle
indagini preliminari"; in caso di necessita' per la prosecuzione
delle indagini, il pubblico ministero, con decreto motivato, puo'
disporre di mantenere, anche oltre i termini di cui sopra,
l'obbligo di segreto, nei limiti previsti dal successivo terzo
comma dello stesso art. 329. Non vi e' dubbio che il precetto
sancito dalla norma in esame rientra tra quelli richiamati
dall'art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 e la sua
vincolativa osservanza esclude la possibilita' di consentire
l'accesso (cfr. Cons. St., sez. IV, 13 luglio 1998, n. 1091).
Al riguardo la giurisprudenza invocata dal ricorrente non risulta
pertinente al caso in esame. Infatti, le decisioni richiamate
statuiscono essenzialmente il principio che un documento
amministrativo, fino a quando resta nella disponibilita'
dell'amministrazione e non sia sottoposto a sequestro dal giudice
penale, non puo' essere sottratto all'accesso per il solo fatto che
lo stesso abbia attinenza con fatti suscettibili di rilevanza
penale o che abbia formato oggetto di una denuncia (cfr. Cons. St.
ad. plen., 28 aprile 1999, n. 6; sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1170;
nonche' questo stesso tribunale amministrativo regionale della
Campania, sez. I, 23 febbraio 1995, n. 38).
In definitiva le suddette decisioni non mostrano di essere
riferibili all'accesso relativo ad "atti di indagine" in senso
proprio, e cioe' agli atti compiuti da un organo di polizia
giudiziaria, ma piuttosto a documenti di una pubblica
amministrazione, aventi una qualche pertinenza con un reato, i
quali certamente, per tale loro attinenza, non costituiscono "atti
di indagine della polizia giudiziaria", ma possono tutt'al piu'
formare oggetto di sequestro.
Diverso e' il caso in esame, nel quale sono intimati in giudizio
la Direzione investigativa antimafia ed il Comando generale
dell'Arma dei carabinieri, qualora venga in discussione il loro
operato nella qualita' di organi investigativi.
4. - Ne consegue che la soluzione del presente ricorso dipende
unicamente dall'accertamento in ordine alla natura ed al contenuto
degli atti dei quali e' negato l'accesso, poiche' se (e nella
misura in cui) tali documenti sono qualificabili come "atti di
indagine della polizia giudiziaria" l'impugnativa andrebbe
respinta, laddove andrebbe invece accolta qualora si rivelasse
insussistente il presupposto di fatto allegato a sostegno
dell'impugnato diniego di accesso.
In proposito si e' gia' detto che la documentazione di causa non
consente di risolvere la controversia e che occorrerebbe. pertanto,
l'effettuazione di adempimenti istruttori tendenti ad acclarare
essenzialmente il contenuto e la natura degli atti segretati.
Senonche' va rilevato che nessuno degli strumenti istruttori
previsti dall'ordinamento processuale amministrativo puo' essere
esperito per verificare la sussistenza del presupposto asserito
dall'amministrazione. Infatti, qualora effettivamente si tratti di
atti coperti dal segreto, la esecuzione dell'incombente istruttorio
determinerebbe esso stesso la violazione dell'obbligo di segreto. E
cio' sia per il fatto che l'attivita' istruttoria, nel processo
amministrativo (cosi' come in quello civile) e' per sua natura
ispirata al principio fondamentale del contraddittorio, che
presuppone la disponibilita' di tutto il materiale processuale per
le parti del giudizio: sia per il fatto che anche lo stesso giudice
amministrativo e' escluso dalla possibilita' di venire a conoscenza
di atti che siano coperti dall'obbligo di segreto ex art. 329.
Tuttavia va rilevato che l'ordinamento non manca di prevedere
ipotesi nelle quali e' consentita la deroga al segreto istruttorio.
In particolare l'art. 117 c.p.p. prevede che, quando e' necessario
per il compimento delle proprie indagini, il pubblico ministero
possa ottenere dall'autorita' giudiziaria competente, anche in
deroga al divieto stabilito dall'art. 329, copie di atti relativi
ad altri procedimenti penali e informazioni scritte sul loro
contenuto (nel contempo e' fatta salva la potesta' dell'autorita'
giudiziaria destinataria della richiesta di respingerla con decreto
motivato).
Orbene non si palesa manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 117 c.p.p. nella parte in cui
non prevede che anche il giudice amministrativo, quando e'
necessario per il compimento di attivita' istruttorie nel processo
amministrativo, possa rivolgersi all'autorita' giudiziaria
competente per acquisire copie di atti e/o informazioni; e cio'
allo scopo essenzialmente di verificare la sussistenza stessa e la
portata dell'obbligo di segreto.
In particolare la disposizione impugnata risulta in contrasto:
con l'art. 24, comma 1 e 2, Cost., nella parte in cui
garantisce il diritto di difesa in sede giurisdizionale per la
tutela dei diritti e degli interessi legittimi;
con l'art. 113, comma 1 e 2, Cost., nella parte in cui
prescrive che la tutela giurisdizionale contro gli atti della
pubblica amministrazione e' sempre ammessa e non puo' essere
esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per
determinate categorie di atti;
con l'art. 3, primo comma, Cost., nella parte in cui consacra
il principio di uguaglianza e quello di ragionevolezza.
4.1. - Sul primo punto e' da osservare che l'assenza di qualsiasi
strumento processuale atto a verificare la veridicita' o meno di
una asserzione formulata dall'autorita' resistente, comporta uno
squilibrio tra le parti del processo ed, in definitiva, impedisce
la tutela delle posizioni giuridiche soggettive eventualmente lese
dall'amministrazione in base a presupposti di fatto non dimostrati
e non dimostrabili, con violazione dei diritti garantiti
dall'art. 24 della Costituzione.
4.2. - Sul secondo punto, va rilevato che l'impossibilita' nella
specie di accertamenti istruttori rende nella sostanza non
sindacabile, in sede giurisdizionale, il diniego di accesso, almeno
per quanto riguarda la deduzione di vizi di legittimita' per
eccesso di potere consistente nell'errore dei presupposti o nel
travisamento dei fatti che abbiano dato luogo alla falsa
applicazione dell'art. 329 c.p.p.; il che contrasta con l'art. 113
della Costituzione.
4.3. - Sul terzo punto, non sembra ragionevole che la norma
impugnata consenta una deroga ai precetti posti dall'art. 329 solo
per necessita' connesse all'esercizio della giustizia penale e non
anche per altre esigenze di giustizia, aventi pari valore ed
importanza, quando e purche' ovviamente non vi siano pregiudizi per
l'attivita' investigativa. A tale scopo l'art. 117 contempla
appunto uno strumento che riesce a contemperare le diverse
occorrenze, demandando all'autorita' giudiziaria competente la
potesta' di assumere le decisioni in merito al bilanciamento di
eventuali esigenze contrapposte. A fronte di cio' si palesa
irragionevole che il medesimo strumento non sia concesso per le
necessita' della giustizia amministrativa.
E' opportuno soggiungere che l'ampia potesta' discrezionale del
legislatore nella conformazione degli istituti processuali e nella
predisposizione di strumenti di tutela differenziati (cfr., ad es.,
Corte cost., 26 febbraio 1998, n. 31; 23 dicembre 1997, n. 433;
29 dicembre 1988, n. 1162) incontra nondimeno dei limiti, oltre che
ovviamente nella necessita' di osservare i principi ed i precetti
costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, anche
nell'esigenza di non adottare soluzioni manifestamente irrazionali
(cfr., con particolare riferimento al processo amministrativo,
Corte cost., 28 giugno 1985, n. 190; 23 aprile 1987, n. 146).
Inoltre, dall'attuale assetto normativo, emerge una
ingiustificata ed irragionevole disparita' di trattamento dei
soggetti destinatari di atti amministrativi emanati da autorita'
amministrative che siano investite anche di compiti di polizia
giudiziaria, nella misura in cui queste ultime verrebbero a godere,
anche quando agiscono nella qualita' di una pubblica
amministrazione, di prerogative che non troverebbero effettiva
giustificazione nella particolare natura della loro attivita' in
materia di accertamento e repressione dei reati.
5. - Le prospettate questioni di legittimita' costituzionale sono
altresi' rilevanti. Infatti, allo stato, il collegio:
non puo' accogliere il ricorso, poiche' non emergono elementi
per vincere la presunzione di legittimita' dell'atto amministrativo
impugnato, il quale asserisce la sussistenza dell'obbligo di
segreto come presupposto del diniego;
non puo' respingere il ricorso, in quanto non e' imputabile
al ricorrente l'inadempienza ad un onere probatorio, posto che tale
onere non sussiste nel processo amministrativo, qualora si tratti
della dimostrazione di fatti e circostanze che (come e' palese
nella specie) non sono nella disponibilita' dell'interessato, ma
che rientrano nel dominio dell'amministrazione;
non puo' esercitare il potere acquisitivo (attribuito dalla
legge al giudice amministrativo proprio per sopperire allo
squilibrio, normalmente esistente nel processo amministrativo, tra
la parte pubblica e quella privata nella disponibilita' del
materiale utile ai fini della decisione), atteso che l'esecuzione
dell'istruttoria (ed in particolare l'ordine di acquisizione dei
documenti) potrebbe comportare la divulgazione di informazioni
coperte da segreto, laddove l'obbligo di segreto e' vincolante per
l'amministrazione resistente e non e' derogabile dal giudice
amministrativo e nei confronti del giudice amministrativo.
Sicche', allo stato, il collegio non sarebbe nella condizione di
assumere alcuna determinazione e neppure potrebbe (come e' ovvio)
emettere una pronuncia di non liquet.
6. - Per gli stessi motivi sopra esposti risultano rilevanti e
non manifestamente infondate le questioni di legittimita'
costituzionale:
dell'art. 25, comma 5, della legge n. 241 del 1990, nella
parte in cui non prevede la possibilita' per il giudice
amministrativo - chiamato a decidere sulla legittimita'
dell'operato dell'amministrazione in tutti i casi di diniego di
accesso, ivi compresi quelli previsti dall'art. 24, comma 1, della
stessa legge n. 241 - di acquisire atti ed informazioni
dall'autorita' giudiziaria competente, ai sensi dell'art. 117
c.p.p. ed in deroga al divieto posto dall'art. 329 c.p.p., al fine
di accertare la sussistenza effettiva del segreto opposto
dall'autorita' amministrativa a fondamento del proprio rifiuto;
dell'art. 44, comma 1, del regio-decreto n. 1054 del 1924,
applicabile nei giudizi innanzi ai tribunali amministrativi
regionali in forza del rinvio operato dall'art. 19 della legge
n. 1034 del 1971, nella parte in cui non prevede la possibilita'
per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni
dall'autorita' giudiziaria competente, ai sensi dell'art. 117
c.p.p. ed in deroga al divieto posto dall'art. 329 c.p.p., al fine
di decidere una controversia rientrante nella propria
giurisdizione.
7. - Tutto cio' considerato, va disposta la sospensione del
giudizio in corso e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, per la decisione sulle questioni pregiudiziali di
legittimita' costituzionale, siccome rilevanti e non manifestamente
infondate, mandando la segreteria per gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.